‘’De Nederlandse politie heeft het weer geflikt’’, stelde de politiechef van de Landelijke Politie Eenheid. Het verzamelen van chatberichten via de Anom-communicatieapp past binnen de reeks van eerdere acties rondom cryptocommunicatie. Zo werd eerder Encrochat en Sky gehackt, waardoor opsporingsdiensten onder andere ‘live’ konden meelezen met gesprekken van de gebruikers. Bij Anom is een andere werkwijze toegepast dan bij de hack van Encrochat en Sky. Door een burgerinfiltrant werden cryptotelefoons met de app Anom aangeboden. De app werd echter beheerd door overheidsdiensten. Hierdoor kon de politie van meet af aan alle communicatie via de app meelezen en afluisteren. 

Sleutelrol voor Nederland 

Volgens de politiechef van de Landelijke Politie Eenheid heeft Nederland een grote rol gespeeld bij de internationale operatie. Door de Nederlandse politie is een software ontwikkeld, waardoor berichten automatisch werden geanalyseerd en gebruikers geïdentificeerd. Die software is door Nederland beschikbaar gesteld aan Europol. Europol heeft de data uiteindelijk weer gedeeld met andere landen.

Voorwaarden burgerinfiltrant 

Op grond van art. 126v van het Wetboek van Strafvordering kan de politie gebruik maken van een burgerinfiltrant. De politie spreekt met een persoon – die geen opsporingsambtenaar is –

af dat deze persoon zal helpen bij het stelselmatig inwinnen van informatie over die verdachte. Voor het gebruikmaken van deze bevoegdheid is vereist dat er sprake is van:

•  een verdenking van een strafbaar feit
• dan wel dat het redelijk vermoeden bestaat dat die persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven
•  de infiltratie in het belang van het onderzoek is

Op het moment dat door een burgerinfiltrant cryptotelefoons met de Anom-app worden verkocht, is het maar de vraag of aan de voorwaarden van art. 126v Sv wordt voldaan. Van belang is of tegen een verdachte – die naar aanleiding van Anom – is aangehouden, al reeds een verdenking van een strafbaar feit bestond. Wanneer dit niet het geval is, dient te worden bekeken of al een redelijk vermoeden bestond dat de verdachte in georganiseerd verband misdrijven zou plegen. 

Daarbij is het vervolgens ook nog de vraag of de infiltratie in het belang van het onderzoek was en of niet met lichtere opsporingsmiddelen had kunnen worden volstaan. 

Voorwaarden telefoontap

Diezelfde vragen rijzen ook bij het aftappen via de Anom-app. Op grond van art. 126m van het Wetboek van Strafvordering mag namelijk alleen worden afgetapt als er sprake is van:

• Een verdenking van een strafbaar feit
• Dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert
• Waarbij het onderzoek de inzet van de aftapbevoegdheid dringend vordert

Onrechtmatig verkregen bewijs

Wanneer blijkt dat de inzet van de burgerinfiltrant en/of de telefoontap onrechtmatig is geweest, zal de verdediging betogen dat aan het vormverzuim een gevolg dient te worden verbonden. Hierbij kan worden gedacht aan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering.

In Encrochatzaken wordt door advocaten veelvuldig betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard of dat de chatberichten van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dit omdat de chatberichten mogelijk onrechtmatig zijn verkregen. Het Openbaar Ministerie verschuilt zich in deze – en andere zaken, zoals bijvoorbeeld de hack bij Sky – achter de internationale samenwerking. In eerste instantie verklaarde het Openbaar Ministerie vol trots over de sleutelrol van Nederland bij de internationale onderzoeken. Nu de rechtmatigheid van de hack steeds meer in twijfel wordt getrokken, krabbelt het Openbaar Ministerie terug. 

Niet valt uit te sluiten dat het Openbaar Ministerie ook in de Anom-zaken zal gaan proberen om de verantwoordelijkheid van de actie buiten zichzelf te leggen. Op die manier kan namelijk worden voorkomen dat openheid van zaken moet worden gegeven en eventuele onrechtmatigheden aan het licht komen. Maar gelet op de huidige uitspraken over de rol van Nederland bij de Anom-actie, zal moeilijk kunnen worden gesteld dat het Openbaar Ministerie niet op eventuele onrechtmatigheden kan worden aangesproken. De software is immers door Nederland ontwikkeld.

Hierbij is ook nog van belang dat ook de Hoge Raad en de wetgever erkennen dat landen steeds meer zullen gaan samenwerken. In een recente uitspraak van de Hoge Raad is overwogen dat als een vastgesteld vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachte, daar rechtsgevolgen aan verbonden behoren te worden. Dit geldt ook voor zaken waarin onderzoeksresultaten, die van bepalende invloed kunnen zijn, in het buitenland zijn verzameld.

Op 17 juni jl. is heeft de rechtbank Utrecht, in een zaak die ook door ons kantoor wordt behandeld, bepaald dat de machtigingen die in een ander onderzoek zijn afgegeven, aan het dossier moeten worden toegevoegd. Hiermee onderkent de rechtbank dat vormverzuimen in het ene onderzoek, kunnen doorwerken in het andere onderzoek. 

Wanneer blijkt dat in de Anom-zaken het bewijs onrechtmatig is verkregen, kan de rechter hier vergaande gevolgen aan gaan verbinden. Het laatste woord is hier in ieder geval nog niet over gezegd. 

Mr. M.F.M Ortner