PENN advocaten

Hoe wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend?

Als iemand geld heeft verdiend met het plegen van illegale activiteiten, kan er sprake zijn van ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’. De rechter kan op vordering van het Openbaar Ministerie (OM) een ontnemingsmaatregel opleggen waarbij de veroordeelde wordt verplicht tot betaling aan de staat van dit voordeel. Maar hoe wordt dit voordeel bepaald?

Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen. Hiertoe behoren ook de uit de vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt, zoals waardevermeerderingen). Verder kan het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de waarde van besparingen betreffen, als door die besparingen bepaalde activiteiten niet meer legaal kunnen worden uitgevoerd. Te denken valt aan de bedragen die bepaalde banken hebben bespaard door te weinig witwascontroles uit te voeren.

Iemand die te maken krijgt met een ontnemingsvordering merkt vaak al gauw dat het Openbaar Ministerie (OM) nattevingerwerk niet schuwt.

Anders dan bij een strafbaar feit hoeft het OM de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet te bewijzen. De bewijslastverdeling in een ontnemingszaak wordt door het Gerechtshof (Amsterdam) als volgt omschreven: ‘Het is aan de veroordeelde om concreet en gemotiveerd, en zo nodig door bescheiden gestaafd, tegenover de door het openbaar ministerie gepresenteerde en op wettelijke bewijsmiddelen gebaseerde berekeningen aannemelijk te doen worden dat de door het Openbaar Ministerie aannemelijk gemaakt berekening niet juist is. Een enkele bewering daartoe is niet voldoende. Dat de veroordeelde zich begeeft in kringen waar het voeren van een financiële administratie niet gewoon is, komt voor rekening van de veroordeelde en niet voor het Openbaar Ministerie.’

Als aannemelijk gemaakt moet worden dat de berekening van het OM niet juist is, helpt het dus niet om te zwijgen. Dit betekent echter niet dat de berekening alleen aangevochten kan worden, als het feit wordt bekend. Ook kan worden aangevoerd dat het OM de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Voor een dergelijk verweer is van belang om te weten welke berekeningsmethode door het OM wordt gebruikt. Afhankelijk van de beschikbare gegevens kan het OM verschillende berekeningsmethoden gebruiken.

Concrete en abstracte berekeningsmethoden.

Als het Openbaar Ministerie kiest voor de concrete berekeningsmethode is het uitgangspunt dat het bedrag wordt gevorderd dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval, verminderd met de gemaakte kosten, daadwerkelijk heeft behaald. Als deze informatie niet voorhanden is kiest het OM voor een abstracte berekeningsmethode, namelijk de eenvoudige of uitgebreide kasopstelling danwel een vermogensvergelijking.

De kasopstelling

Als de eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode wordt gebruikt, worden in de onderzoeksperiode de totale contante inkomsten afgezet tegen de legale contante inkomsten. Bij de uitgebreide kastopstelling worden ook girale geldstromen in de berekening betrokken. Als de betrokkene aan het eind van de onderzoeksperiode meer geld heeft dan hij in deze periode aan concrete legale inkomsten heeft ontvangen, is sprake van contante inkomsten van onbekende herkomst. Van die onverklaarbare gelden kan in beginsel worden aangenomen dat die gelijk zijn aan het wederrechtelijk verkregen voordeel.  Tegenbewijs, maar ook andere verweren zijn mogelijk. Bijvoorbeeld dat het begin of eindsaldo in de onderzoeksperiode onjuist is, waardoor het zogenaamde onverklaarbare verschil veel kleiner is dan door het OM wordt voorgespiegeld.

De vermogensvergelijking

Waar bij de kasopstelling de nadruk ligt op de toename van de hoeveelheid geld, wordt bij een vermogensvergelijking juist onderzocht of iemand meer heeft uitgegeven dan hij met de bekende legale herkomst heeft kunnen verdienen. Dit kan het geval zijn als iemand met een modaal inkomen over allerlei luxegoederen beschikt. Als geen goede uitleg wordt gegeven kan dit verschil ook worden afgepakt. Ook hier zijn allerlei verweren denkbaar. Bij de vermogensvergelijking komen bijvoorbeeld vaker dubbeltellingen voor en is er sprake van waarderingsproblematiek. Getaxeerde waarden van bezittingen kunnen verschillen ten opzichte van aanschafwaarden.

Een goed verweer tegen de berekening is dus van groot belang. Anders is de kans groot dat meer moet worden betaald dan is verdiend. Dan wordt terugbetalen moeilijk. Zou het daarom komen dat het kabinet vorig jaar 290 miljoen Euro minder van veroordeelden wist af te pakken dan verwacht?

Mr. D.M. Penn

Deel online